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8 de Dezembro de 2021

Confidencialidade nas mediações que envolvem o Poder Público?

Por Janaína Toledo

Processualistas 👠, Advogado
Publicado por Processualistas 👠
há 3 meses

Seriam aplicáveis às mediações que envolvem o Poder Público as regras relativas à confidencialidade previstas na Lei nº 13.140/15 (Lei de Mediação)? Em participação no Ciclo de Atualização em Processo da Escola da Advocacia Geral da União (Aula 11 – Conciliação e Mediação envolvendo o Poder Público)[1], defendemos que a Administração Pública não somente se sujeita como tem direito à confidencialidade. Eis em síntese as razões do nosso posicionamento atual.

A Lei de Mediação previu como princípio da técnica de mediação a confidencialidade (art. 2º, inciso VI). Regulamentou ainda a matéria em seção específica (Seção IV - Da Confidencialidade e suas Exceções). Nos termos do art. 30, caput,

Art. 30. Toda e qualquer informação relativa ao procedimento de mediação será confidencial em relação a terceiros, não podendo ser revelada sequer em processo arbitral ou judicial salvo se as partes expressamente decidirem de forma diversa ou quando sua divulgação for exigida por lei ou necessária para cumprimento de acordo obtido pela mediação.

Logo após, no Capítulo II do mesmo diploma (Lei nº 13.140/15), tratou especificamente da autocomposição de conflitos em que for parte pessoa jurídica de direito público, sem qualquer ressalva ou imposição da publicidade do procedimento.

Parece-nos então que o legislador não vislumbrou necessidade de afastar a regra/princípio da confidencialidade nas mediações que envolvem o Poder Público. O mesmo não podemos dizer da arbitragem em que é parte o Poder Público. Explicamos.

A Lei nº 9.307/96 (Lei de Arbitragem) prevê expressamente a possibilidade de as partes estipularem confidencialidade nos processos arbitrais. Prevê inclusive que, comprovada a confidencialidade, será observado o segredo de justiça no cumprimento da carta arbitral na via judicial (art. 22-C, parágrafo único). Pois bem. A Lei nº 13.129/15, incluindo novo regramento na Lei de Arbitragem, tratou da possibilidade de a Administração Pública utilizar-se da arbitragem para dirimir conflitos relativos a direitos patrimoniais disponíveis e pontuou que a arbitragem que envolva a Administração Pública respeitará o princípio da publicidade (art. , § 3º, da Lei 9.307/96, incluído pela Lei nº 13.129/15). Portanto, no âmbito da arbitragem, foi clara a intenção do legislador de vedar à Administração valer-se de ajuste de confidencialidade.

Assim, enquanto na arbitragem, em regra específica, o legislador entendeu por afastar a confidencialidade quando presente como parte do litígio ente público, impondo a publicidade, considerou este mesmo legislador, no que diz respeito à mediação, que a confidencialidade integra o que poderíamos chamar de “núcleo duro” da técnica, mantendo-a hígida mesmo quando litigante o Poder Público.

É bem verdade que o caput do art. 30 da Lei nº 13.140, reproduzido acima, prevê como exceção à regra da confidencialidade, além do ajuste entre as partes para afastá-la e a necessidade de divulgação para cumprimento do acordo, a exigência legal de sua divulgação. Portanto, havendo lei que obrigue à divulgação das informações relativas ao procedimento de mediação, afastada estaria a regra da confidencialidade. Poder-se-ia então questionar se a previsão da publicidade na Constituição como princípio a reger a Administração (art. 37, caput) não seria então a norma legal a justificar a não incidência da confidencialidade nas mediações que envolvem o Poder Público. Acreditamos que não. Há previsões legais de sigilo no âmbito da Administração[2]. Ademais, se o princípio da publicidade fosse capaz de afastar a confidencialidade prevista na técnica de mediação em que é parte o Poder Público, mesmo sem qualquer ressalva no corpo da Lei nº 13.140/15, por qual razão o legislador ter-se-ia preocupado em expressamente impor a publicidade na arbitragem que envolve o Poder Público no corpo da Lei 9.307/96 (art. 2º, § 3º)? A lógica legislativa, a nosso ver, foi a seguinte: a aplicação dos meios adequados de solução de conflitos àqueles em que o Poder Público é parte mantém as regras inerentes a estas técnicas, salvo regra específica.

Nesta linha de raciocínio, andou bem a Procuradoria-Geral da União, ao editar a Portaria nº 11, de 08 de junho de 2020, que regulamenta, no âmbito da Procuradoria-Geral da União e de seus órgãos de execução, o procedimento de celebração de acordos destinados a encerrar, mediante negociação, ações judiciais ou a prevenir a propositura destas, relativamente a débitos da União. A portaria, prevê, em seu art. 13, inciso I:

Art. 13. Iniciadas as tratativas com o objetivo de prevenir ou encerrar o litígio mediante acordo, as partes, caso necessário:
I - assinarão termo de confidencialidade comprometendo-se a manter sigilo em relação às informações produzidas no curso do procedimento, inclusive o teor da proposta oferecida e dos documentos anexos, que não poderão ser divulgados ou utilizados para fins diversos daqueles previstos pelos envolvidos, salvo por expressa autorização das partes;

Portanto, por ora, entendemos que a autorização legal sem ressalva para que o Poder Público utilize técnica de resolução de conflitos (mediação) que tem como princípio/regra a confidencialidade permite que este, querendo, possa valer-se do princípio/regra sem que se caracterize ofensa ao princípio da publicidade.

Leonardo Carneiro da Cunha, em sua obra “A Fazenda Pública em Juízo”, entende que apenas o conteúdo das sessões de mediação é que poderia ser confidencial, e não a existência do procedimento e dos atos praticados[3]. É defensável que a existência do procedimento de mediação não pode ser negada pela Administração. Quanto à publicidade dos atos praticados, ponderamos que não seria mister que a Administração publicizasse, por exemplo, que fez proposta de acordo à parte com que medeia. Tal informação (existência de proposta de acordo), e não apenas o valor da proposta, pode ser sigilosa. A nosso ver, o que ocorre após a instauração do procedimento pode ser confidencial, assim desejando as partes.

Mas e quanto ao resultado da mediação? Poderia ser mantido em sigilo? Acerca da questão, o Fórum Nacional do Poder Público aprovou o seguinte enunciado:

O conteúdo da sessão de mediação e de conciliação no âmbito da Administração Pública deve observar o princípio da confidencialidade, previsto nos artigos 30 da Lei 13.140/2015 e 166 do Código de Processo Civil, sem prejuízo da publicidade do resultado alcançado e sua respectiva motivação.

Acerca do referido enunciado pondera-se pela desnecessidade de publicizar as razões de eventual fracasso na mediação. Pensamos que não seria todo resultado/fundamentação que teria que ser publicizado, mas apenas o resultado exitoso. Não teria o Poder Público, por exemplo, que, ao final do procedimento, dizer as razões pelas quais a mediação restou frustrada. O que não se admite ser mantido em sigilo é o resultado final exitoso da mediação (proposta aceita e assinada pelas partes e/ou seus representantes). Os atos/fatos e documentos relativos à fase de negociação, previstos no art. 30, § 1º, da Lei nº 13.140/15, podem sim ser confidenciais, inclusive, no caso de frustração do procedimento, as razões para tal.

Assim, frutífera a mediação, o instrumento que a perfectibilize deve ser publicizado. No cumprimento de suas obrigações e na exigência de cumprimento de obrigações de terceiros, o ente público rege-se pelo princípio da publicidade. Ademais, o orçamento é público, não se concebendo que haja despesa ou receita sigilosa. Desta forma, a regra prescrita no art. 30, § 4º, da Lei nº 13.140/15, no sentido de que, após o termo final da mediação, a regra da confidencialidade não afastaria o dever de os envolvidos prestarem informações à administração tributária, no caso de ente público envolvido seria mais extensa, pois o Poder Público teria o dever de publicizar o resultado exitoso da mediação não só para a administração tributária, mas para toda a sociedade[4].


[1] Disponível em https://youtu.be/EbsvW6huqlo.

[2] Citam como exemplos os arts. 116, inciso V, alínea a, e inciso VIII e 150 da Lei nº 8.112/90 e o art. 46 da Lei nº 9784/99.

[3] CUNHA, Leonardo Carneiro da. A Fazenda Pública em Juízo. 16 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2019, pp. 722 e 723.

[4] Art. 30 (...)

(...)

§ 4º A regra da confidencialidade não afasta o dever de as pessoas discriminadas no caput prestarem informações à administração tributária após o termo final da mediação, aplicando-se aos seus servidores a obrigação de manterem sigilo das informações compartilhadas nos termos do art. 198 da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional.


Janaína Soares Noleto Castelo Branco é Doutora em Direito pela Universidade Federal do Ceará – UFC, professora Adjunta de Direito Processual Civil – UFC, Procuradora-Chefe da Procuradoria Federal junto à UFC, membro da Processualistas, do Instituto Brasileiro de Direito Processual, membro do Elas no Processo, membro da Associação Norte-Nordeste dos Professores de Processo.

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