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14 de Maio de 2021
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    Embargos de declaração com fim de pré-questionamento: art. 1.025 e os riscos para a advocacia.

    Por Carolina Uzeda

    Processualistas 👠, Advogado
    Publicado por Processualistas 👠
    há 10 dias


    Os recursos excepcionais (extraordinário e especial) possuem requisitos de admissibilidade próprios. Um deles é o prequestionamento. Para que o recurso especial e o recurso extraordinário sejam conhecidos, é necessário que os dispositivos que o recorrente afirma terem sido violados tenham sido efetivamente enfrentados pelo tribunal recorrido (ainda que de forma implícita). Se não há manifestação sobre a questão, é muito difícil (para não dizer praticamente impossível) que a violação afirmada pela parte seja verificada [1].

    Ocorre que, muitas vezes, embora a parte tenha agido com a máxima diligência e apresentado razões ou contrarrazões recursais completas, com a abordagem ampla das questões de direito envolvidas na discussão [2], os tribunais não correspondem às expectativas e deixam de enfrentar todos os argumentos suficientes a, em tese, infirmar a conclusão adotada (art. 489, § 1º, IV, CPC). Em outros casos, a violação à lei ou à Constituição Federal ocorre no próprio julgamento do recurso (apelação ou agravo), sem que a decisão considere todos os aspectos possíveis. [3] Em ambos os casos, há – no mínimo – manifesta omissão do acórdão. Cabem, por isso, embargos de declaração (art. 1.022 do CPC).

    No ponto, é importante esclarecer que os embargos de declaração, em essência, não se prestam ao fim de prequestionar (no sentido de preencher o requisito de admissibilidade). Não é isso que a parte deve apresentar como pedido recursal. Os embargos se prestam a sanar a omissão,[4] de forma que o tribunal efetivamente aborde a questão de direito suscitada pela parte.

    O prequestionamento corresponde, portanto, a uma consequência da correção da omissão, pelo tribunal, quando do julgamento dos embargos de declaração. Nesse contexto, embargos de declaração interpostos com a exclusiva finalidade de prequestionar, sem que seja apontado algum dos vícios previstos no art. 1.022, são manifestamente incabíveis. Em síntese: “é certo que os embargos de declaração se prestam para viabilizar o pressuposto recursal específico do prequestionamento (súmula98/STJ). Todavia, mesmo os embargos declaratórios manifestados com tal desiderato devem estar adstritos aos lindes do art. 535 do CPC [atual art. 1022]. A questão nova suscitada pela parte, somente na ocasião dos embargos, não enseja o prequestionamento.”[5]

    Justamente por isso, o recurso especial/extraordinário também é inadmissível nos casos em que a questão de direito não fora abordada anteriormente pela parte que, diante do resultado desfavorável, identificou violações à lei federal ou à Constituição e interpôs os embargos, a fim de suscitar, pela primeira vez nos autos, a matéria (pós-questionamento).[6] Claro que a vedação ao pós-questionamento é aplicável nas hipóteses em que a questão de direito seja anterior à decisão impugnada. Caso a violação tenha ocorrido apenas no acórdão recorrido, é evidente que a parte pode usar os embargos de declaração para tentar corrigi-lo.

    De tudo o que foi dito, extrai-se que o prequestionamento é configurado pela análise, na decisão recorrida, da lei federal ou do dispositivo constitucional reputado violado. Quem realiza o prequestionamento é o tribunal e não a parte, embora caiba a esta o ônus de questionar a matéria. Sendo assim, é equivocado adjetivar embargos de declaração como prequestionadores ou afirmar que a matéria estaria prequestionada apenas pelo fato de o recurso ter sido interposto. A mera interposição de embargos de declaração não é suficiente para o preenchimento do requisito.

    A afirmação pode ser feita, inclusive – e principalmente - à luz do art. 1.025 do CPC, que não criou hipótese própria (ou nova) de cabimento de embargos. O dispositivo legal apenas esclarece que “Consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de pré-questionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade”.

    O artigo merece um esclarecimento de ordem histórica. Como dito, quando a parte interpõe embargos de declaração a fim de viabilizar o prequestionamento, mas o recurso é rejeitado, considera-se que a matéria não foi prequestionada. O prequestionamento apenas ocorre quando o recurso é provido e o vício corrigido.[7] Caso os embargos de declaração sejam rejeitados, a parte deverá: i) no recurso especial, afirmar a violação ao art. 1022 do CPC, uma vez que o tribunal faltou com o seu dever de prolatar uma decisão válida, correta, completa e inteligível (sem vícios de omissão, contradição, obscuridade ou erro material);[8-9] - ou ii) no recurso extraordinário, suscitar a omissão como questão em preliminar.

    Ao tempo do CPC/73, nas hipóteses em que isso ocorria, a parte interpunha recurso especial por violação ao art. 535 do CPC/73; o STJ, então, reconhecia que o tribunal recorrido se omitira quanto ao dispositivo legal afirmado por violado e anulava o acórdão dos embargos de declaração, com remessa dos autos à origem para novo julgamento. O STJ não avançava, portanto, sobre os demais dispositivos legais que a parte afirmava violados, inicialmente, pelo acórdão. Afinal, para o STJ, prequestionamento apenas existia quando o tribunal recorrido se manifestava sobre a questão.[10]

    Pois bem. O art. 1025 do CPC/15, ao criar a figura do prequestionamento ficto, visa justamente a impedir esse retorno dos autos ao tribunal de origem. Entendendo o tribunal superior pela existência da omissão, deverá considerar que os elementos que o embargante suscitou integram o acórdão recorrido. O processo não retornará à origem, para novo julgamento dos embargos de declaração. O reconhecimento da existência de omissão, pelo tribunal superior, terá o mesmo efeito que teria o provimento dos embargos de declaração pelo tribunal recorrido: o preenchimento do requisito de admissibilidade do recurso.

    Dito isso, algumas considerações podem ser feitas.

    Mesmo à luz do art. 1025 do CPC, a matéria constante nos embargos de declaração apenas será considerada incluída no acórdão na hipótese de provimento do recurso especial quanto à violação ao art. 1022 do CPC;[11] ou de reconhecimento da existência de omissão no acórdão, pelo STF, no julgamento da questão preliminar.[12]

    Isso pressupõe que, na insistência do tribunal recorrido em não se manifestar sobre a questão suscitada em embargos, a parte deverá, necessariamente, afirmar a existência de omissão. Quando a questão sobre a qual o acórdão seja omisso for federal, interpor recurso especial por violação ao art. 1022 do CPC; quando a questão for constitucional, a parte deverá suscitar a omissão em preliminar de recurso extraordinário.[13] Além disso, a matéria apenas estará efetivamente prequestionada caso o STJ ou o STF reconheçam a existência da referida violação. Sem isso, pouco importa o que a parte alegou em embargos.[14]

    Por fim, o conteúdo dos embargos de declaração também é irrelevante para o juízo de admissibilidade do recurso especial e/ou extraordinário exercido pelo tribunal recorrido (art. 1.030 do CPC). Como não cabe ao presidente ou vice-presidente do tribunal recorrido o provimento (ou desprovimento) de recurso especial ou das preliminares suscitadas no recurso extraordinário, o juízo de admissibilidade deverá se ater ao que consta no acórdão. Daí que é possível que seja proferida decisão de inadmissibilidade por ausência de prequestionamento, mesmo que a matéria tenha sido suscitada em embargos. Trata-se de uma deficiência do sistema, que exigirá que a parte interponha novo recurso, agora, em face da decisão de inadmissibilidade (art. 1.042 do CPC).

    É evidente que o art. 1025 do CPC foi uma grande vitória, porém, é necessário que os advogados não a superestimem: o dispositivo serve apenas para corrigir uma grave anomalia da jurisprudência, quanto à necessidade de remessa dos autos ao tribunal de origem para novo julgamento dos embargos de declaração. Não se presta a desconsiderar um requisito de admissibilidade ou a transferir o prequestionamento (enquanto requisito de admissibilidade) para a parte.


    [1] Por questões didáticas, este texto tratará dos recursos excepcionais interpostos em face de acórdão que julga apelação, agravo de instrumento ou agravo interno. As conclusões, no entanto, são plenamente aplicáveis aos recursos especial e/ou extraordinário interpostos em face de acórdão que julga ação de competência originária do tribunal.

    [2] Originariamente, o pré-questionamento era relacionado ao ônus argumentativo das partes. Hoje, prevalece o entendimento de que “passou a significar a exigência de que da decisão conste essa discussão que ocorreu entre as partes”: ALVIM, Teresa Arruda; DANTAS, Bruno. Recurso especial, recurso extraordinário e a nova função dos tribunais superiores no direito brasileiro. 3. Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, p. 335-339. Isso não significa afirmar que as partes estão dispensadas do questionamento prévio.

    [3] “Não haverá omissão do órgão a quo, e a rejeição dos embargos não será indevida se a questão jamais tiver sido antes posta no processo. A única situação em que se admite que a parte suscite pela primeira vez a questão, para fins de prequestionamento, somente nos embargos de declaração da decisão a ser recorrida, ocorre quando apenas no próprio julgamento surgir defeito novo”: WAMBIER, Luiz Rodrigues; TALAMINI, Eduardo. Curso avançado de processo civil: cognição jurisdicional (processo comum de conhecimento e tutela provisória), volume 2. 16. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016, p. 611.

    [4] Na forma do art. 1.022 do CPC, os embargos de declaração são cabíveis para impugnar decisões que contenham omissão, contradição, obscuridade ou erro material.

    [5] REsp 208.468/BA, Rel. Ministro DEMÓCRITO REINALDO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17.6.1999.

    [6] REsp 1798849/SC, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 1º.9.2020.

    [7] STJ. Súm. 211. Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo Tribunal a quo.

    [8] REsp 1.639.314/MG, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 4.4.2017.

    [9] Todas as partes têm direito a uma decisão completa e isenta de vícios. Por isso, apenas é considerado vencedor aquele que obtenha decisão favorável apta a produzir todos os efeitos práticos esperados, inclusive, a segurança de que a questão foi decidida sem erros materiais, omissões, obscuridades ou contradições (UZEDA, Carolina. Interesse recursal. Salvador: Editora Juspodivm, 2018).

    [10] O STF, por um bom tempo, entendeu de forma diferente. A Súm. 356 afirmava que “O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento.” Em sentido contrário, evidentemente, a mera oposição de embargos de declaração seria suficiente para que se considerasse presente o prequestionamento. O entendimento, porém, mesmo antes da vigência do CPC/15, foi ajustado no sentido de um alinhamento com a jurisprudência do STJ. Passou o STF a consignar que a “Corte não tem procedido à exegese a "contrario sensu" da Súmula STF 356 e, por consequência, somente considera prequestionada a questão constitucional quando tenha sido enfrentada, de modo expresso, pelo Tribunal "a quo". A mera oposição de embargos declaratórios não basta para tanto.” (ARE 707.221 AgR, rel. min. Rosa Weber, 1ª T, j. 20-8-2013, DJE 173 de 4-9-2013).

    [11] “Isso porque, para que se configure o prequestionamento ficto é necessária a existência de vício na decisão atacada e o órgão somente verificará o vício – violação à decisão – se houver contrariedade à legislação federal consubstanciada no próprio diploma processual. Ainda, este vício deverá ser de tal monta que possua efetiva relevância para a solução da controvérsia posta, equivale a dizer, consubstancie-se na própria causa, pois do contrário não facultaria a abertura da via excepcional”: ZAMPAR JÚNIOR, José Américo. O prequestionamento ficto e a admissibilidade recursal. Revista dos Tribunais, vol. 990/2018, abr/2018.

    [12] AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO ELEITORAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. PROPAGANDA IRREGULAR. OFENSA CONSTITUCIONAL REFLEXA. 1. O Juízo de origem não analisou a questão constitucional veiculada, não tendo sido esgotados todos os mecanismos ordinários de discussão, INEXISTINDO, portanto, o NECESSÁRIO PREQUESTIONAMENTO EXPLÍCITO, que pressupõe o debate e a decisão prévios sobre o tema jurígeno constitucional versado no recurso. Incidência das Súmulas 282 e 356 do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 2. O prequestionamento de que trata o art. 1.025 do Código de Processo Civil de 2015 pressupõe a existência de erro, omissão, contradição ou obscuridade no acórdão atacado pelo recurso extraordinário. 3. As ofensas à Constituição indicadas no recurso extraordinário são meramente indiretas (ou mediatas), o que inviabiliza o conhecimento do referido apelo. 4. Agravo interno a que se nega provimento. Não se aplica o art. 85, § 11, do Código de Processo Civil de 2015, tendo em vista que não houve fixação de honorários advocatícios nas instâncias de origem. (ARE 1071160 AgR, Relator Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, julgado em 09/03/2018).

    [13] Para Luiz Guilherme Marinoni e Daniel Mitidiero, a questão deverá ser suscitada como preliminar tanto no recurso extraordinário quanto no recurso especial: “Nesse caso, para melhor organização do debate perante as Cortes Supremas, a demonstração das omissões indevidamente omitidas deve ser destacada preliminarmente no recurso extraordinário ou no recurso especial. Depois de vencida a etapa de demonstração da omissão é que a parte deve expor o mérito do recurso”: Comentários ao Código de Processo Civil: artigos 976 ao 1.044. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016, p. 228. Entendemos, com José Américo Zampar Júnior, que há diferença de regime (e na forma de atuação da parte) em recurso especial e extraordinário. No recurso especial, é necessário afirmar a violação ao art. 1.022. “A nosso ver, a questão em sede de Recurso Especial é diversa daquela tratada em sede de Recurso Extraordinário ou outros recursos voltados aos tribunais superiores. Não se trata de jurisprudência defensiva do Superior Tribunal de Justiça, mas de adequação da admissibilidade do recurso interposto ao seu papel constitucional de garantir a guarida da legislação federal. Analisam-se todas as violações à legislação federal existentes e começa-se a sanar das mais recentes para as mais remotas. É por esta violação que se admite o recurso e após, por técnica de celeridade, se presente a primeira, integra-se a decisão e julga-se o recurso. De modo diverso, aos demais Tribunais Superiores, a quem não incumbe a guarda da legislação federal, argui-se em um único momento a existência do prequestionamento ficto e a existência de contrariedade à norma constitucional do ponto omisso, no próprio mérito recursal, sem que, necessariamente, se exija a prévia interposição do recurso especial para a sanabilidade da omissão. A diferença existente entre a forma de proceder em sede de recurso especial e dos demais recursos não maltrata a legislação ou o sistema recursal vigente, mas privilegia o papel constitucionalmente estabelecido de cada um dos Tribunais Superiores, sendo a um necessário a arguição de contrariedade à legislação federal e a outro a arguição da omissão constitucional, com a exposição do ponto omisso. Interessante observar que mesmo os que entendem desnecessária a alegação de violação ao art. 1.022 do CPC/2015 (LGL\2015\1656), para admissibilidade do recurso especial pelo art. 1.025, propugnam, por precaução, a alegação desta ofensa, o que acaba por enfraquecer esta posição doutrinária, que para além da responsabilidade com a posição defendida, acaba por conceder razão ao quanto decido pelo Superior Tribunal de Justiça: O prequestionamento ficto e a admissibilidade recursal. Revista dos Tribunais, vol. 990/2018, abr/2018.

    [14] “2. Ocorrência de prequestionamento ficto da matéria, tendo em vista a oposição de embargos de declaração perante o Tribunal de origem, seguida de alegação de negativa de prestação jurisdicional perante esta Corte Superior. Precedente específico desta Turma.” (REsp 1.704.779/RS, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, J. 20.9.2019). No mesmo sentido: AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 282 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. DISSOCIAÇÃO DE FUNDAMENTOS. SÚMULA 284/STF. 1. O Juízo de origem não analisou a questão constitucional veiculada, não tendo sido esgotados todos os mecanismos ordinários de discussão, INEXISTINDO, portanto, o NECESSÁRIO PREQUESTIONAMENTO EXPLÍCITO, que pressupõe o debate e a decisão prévios sobre o tema jurígeno constitucional versado no recurso. Incidência da Súmula 282 do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 2. A pura e simples oposição de embargos de declaração não basta para a configuração do prequestionamento. Tal somente se verificará caso o Tribunal recorrido tenha se omitido sobre ponto a respeito do qual estava obrigado a se manifestar. Inteligência do art. 1.025 do Código de Processo Civil. 3. A indicação, no recurso extraordinário, de norma completamente estranha ao que se decidiu no acórdão recorrido atrai o óbice da Súmula 284/STF, aplicável por analogia (É inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia). 4. Agravo Interno a que se nega provimento. (RE 1118678 AgR, Relator Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, julgado em 08/06/2018).




    Carolina Uzeda é membro da Processualistas.






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